La transición de los entes reguladores o los entes reguladores para la transición

Mauricio E. Roitman.

Han transcurrido más de 30 años desde que se crearon las primeras agencias reguladoras energéticas independientes en Latinoamérica. Argentina fue uno de los países líderes en la región en implementar aquel paradigma institucional. Ejemplo de ello fue la creación del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) y del Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS). La creación de esos reguladores energéticos de jurisdicción nacional obedeció a un contexto particular donde se conjugaron programas de privatización de empresas públicas y de promoción de la iniciativa privada a través de concesiones, tratados internacionales de protección de la inversión extranjera, liberalización y desregulación de mercados, que implementaron varios de los países latinoamericanos en la década de los 90´s y que de alguna manera dio forma a un protocolo de gobernanza regulatoria resumida muy bien por Brown et al. (2006) al que hoy en día podemos llamar ya “paradigma clásico”[1].

Esos desafíos “clásicos” de los reguladores se resumen en diez principios: 1) Independencia; 2) Rendición de cuentas; 3) Transparencia y participación pública; 4) Previsibilidad; 5) Claridad de roles; 6) Integridad y claridad de reglas; 7) Proporcionalidad; 8) Atribuciones necesarias; 9) Características institucionales apropiadas; y 10) Integridad.

Tanto ENRE como ENARGAS alcanzaron maduración operativa y de gestión. Sin embargo, sus capacidades institucionales y la calidad y transparencia del proceso regulatorio se encuentran condicionadas por distintos desafíos, algunos de antigua data que persisten (vinculados al paradigma clásico) y otros nuevos.

La persistencia de problemas clásicos y los nuevos desafíos de la gobernanza regulatoria argentina

En América Latina, la transformación inicial de los sectores regulados fruto de las reformas dio paso, luego de recorridos diversos, a nuevos desafíos de distinto calibre y con dimensiones de complejidad diferentes a las de aquella primera época orientada principalmente a la búsqueda de ganancias de eficiencia (Durand & Pietikäinen, 2020)[3].

Sin embargo, en el caso de Argentina, los problemas macroeconómicos y políticos fueron condicionando de diversa manera la actuación y eficacia de los reguladores en un contexto de una alta injerencia e intervención del poder político en, al menos, los últimos quince años, con un breve periodo de dos años de normalidad institucional. Esas alteraciones macroeconómicas y políticas fueron la excusa por la cual de “batir el parche” por el peligro de la captura del regulador por las empresas reguladas se pasó, sin solución de continuidad, a una lisa y llana captura política del regulador, a la manera de un “botín”.  

Los entes reguladores de energía de Argentina enfrentan en la actualidad desafíos diversos, entre ellos algunos clásicos problemas de la práctica regulatoria post reforma de los años 90’s que habían comenzado a resolverse con la normalización institucional de 2017 y que nuevamente volvió a la transitoriedad irregular con las nuevas intervenciones del año 2020. Estas irregularidades pueden resumirse en las siguientes: a) el grado de autonomía funcional de los reguladores y el respeto de la institucionalidad[4]; b) lo poco “adecuados a su función” que resultan hoy estos organismos[5]; c) el sobredimensionamiento de personal (no idóneo mayormente)[6]; d) la falta de integralidad en la regulación respecto de nuevos ejes transversales y complejos como la transición energética y la revolución digital y de datos; e) el problema del federalismo regulatorio; y f) el grado de transparencia institucional y participación activa. 

Los nuevos de desafíos de los reguladores energéticos argentinos tienen que ver, entre otros con: i) la reducción y simplificación regulatoria; ii) la transformación digital; iii) la regulación basada en evidencia con foco en la innovación y centrada en los servicios al usuario; iv) los incentivos a una regulación sostenible, con foco en la adaptación y mitigación del cambio climático; y v) el acceso y asequibilidad de los servicios públicos.

La literatura de economía de la regulación vinculada a la reforma de los años 90’s en los sectores de servicios públicos, infraestructura y energía de América Latina y, principalmente, aquella que comenzó a analizar el impacto y los resultados de dichas reformas, generalmente ponía énfasis en el concepto de autonomía del regulador como sinónimo de buena gobernanza institucional[7].

La cuestión clave es si la autonomía de los reguladores sigue siendo per se un concepto tan relevante y si esa autonomía debe o no ser balanceada mediante una mayor coordinación entre la administración central del gobierno y los reguladores autónomos[8].

En este punto cabe sopesar, por un lado, la necesidad de pautas objetivas para la regulación que permanezcan más allá de los cambios de administración política (a lo que conduce tal independencia funcional) y, por otro lado, la responsabilidad política que asume el gobierno central por decisiones del regulador autónomo, muchas veces de alto impacto en la vida cotidiana de los ciudadanos, sobre las cuales no tendría mayor intervención. De allí que se imponga una solución que intente compatibilizar ambas circunstancias sin menoscabar la independencia del regulador[9].

En el derecho argentino, se ha sostenido que el artículo 42 de la Constitución Nacional da a los entes de regulación y control una existencia necesaria, de la que derivan sus facultades y su ámbito de autonomía[10]. Si bien esto se sostiene en la doctrina, en la práctica, la discusión sobre la autonomía funcional engloba temas diversos como, por ejemplo, la efectiva independencia del regulador a la hora de disponer de fondos propios o su condicionamiento por parte de algún organismo de la administración central. La realidad regulatoria de Argentina de los últimos años muestra que la autonomía “de jure” no necesariamente implica una autonomía “de facto”, y viceversa. 

Un primer desafío que suelen afrontar los reguladores es la interferencia política en la toma de decisiones técnicas. Algunos (malos) ejemplos en este sentido son las sucesivas intervenciones del gobierno central en los reguladores de electricidad y gas de Argentina para revisar las tarifas bajo un argumento de emergencia (en varias oportunidades) y nombramientos irregulares que no siguieron los procedimientos legales establecidos con muy poca trascendencia e impacto tanto en las asociaciones de usuarios y consumidores, asociaciones empresarias, partidos políticos, en el parlamento y en la prensa, casi naturalizando de esa manera esa práctica institucional anómala^[11]. Otro inconveniente casi sistemático y extendido en la región y que afecta también a los reguladores argentinos es el referido a las limitaciones en materia financiera. Si bien a varios de los reguladores se les otorga autarquía financiera “de jure”, ello en la práctica encuentra diversas limitaciones.

Más allá de estos problemas clásicos de menoscabo de la independencia del regulador, un nuevo enfoque del problema apunta a considerar que la coordinación puede ayudar a mejorar su autonomía en la práctica, articulando la gobernanza del regulador a nivel externo, con terceras instituciones, e interno, con miembros de la propia organización.

Adicionalmente, las provincias y el poder legislativo deberían ser aliados importantes a la hora de la construcción y defensa de la autonomía de los reguladores de los posibles abusos de la Administración Central, sobremanera si el Congreso (principalmente el Senado) tiene mayor injerencia en los nombramientos de los directores de los organismos y establece una relación de trabajo e intercambio de información fructífera para ambos, cultivando en la práctica un verdadero federalismo regulatorio.

Por otra parte, una correspondencia entre los instrumentos regulatorios y los objetivos específicos de política ayuda a que los ministerios (o la administración central en general) perciban la contribución efectiva del regulador al logro de los objetivos de la política pública, lo cual desincentiva cualquier posibilidad de interferir en la autonomía del regulador al percibirse que el beneficio de una coordinación efectiva excede largamente cualquier costo de interferencia política.

En efecto, la coordinación genera confianza y, a la vez, crea sinergias que permiten mejorar la gobernanza regulatoria. Agendas regulatorias transversales como la de la transición energética o la transformación digital y de los datos pueden servir para estimular el diálogo, la coordinación y la innovación conjunta entre los reguladores y las autoridades de la administración central. La incorporación de los reguladores a marcos y estándares internacionales de gobernanza como los de OECD también permiten ganar reputación de excelencia y confianza por parte del Ejecutivo, utilizando este último esa opción como una forma de supervisión especializada sobre los Entes.     

Otra posibilidad concreta de coordinación y aprovechamiento de capacidades y conocimientos específicos de cada ente es que el regulador sea una especie de fiscal de la competencia frente al organismo responsable de esa política, Comisión o Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia, para el mejor funcionamiento y monitoreo de los mercados potencialmente competitivos vinculados a la actividad regulada.

Una agenda para la mejora regulatoria en Argentina de cara a 2023

Las recomendaciones para la mejora de la gobernanza regulatoria en Argentina incluyen necesariamente medidas que apuntan a resolver los problemas clásicos y los nuevos desafíos de los reguladores, a saber: i) fusión del ENRE y el ENARGAS en un solo regulador de jurisdicción federal, teniendo en cuenta tendencias de la industria energética (Ej.: transición energética, digitalización, etc.) a la manera de OFGEM (GB) y FERC (EE.UU.) y aprovechando las iniciativas de las últimas dos administraciones de descentralizar la regulación de la distribución eléctrica de jurisdicción aun federal (AMBA); ii) reformas pendientes de primera generación, con desintegración vertical sin excepciones; iii) reformas de segunda generación, en la última milla de los servicios públicos con énfasis en la competencia y en la digitalización del servicio[12]; iv) adecuación de la planta óptima de personal y creación de la carrera administrativa del nuevo regulador energético federal; v) modificaciones legales de los marcos regulatorios para que el Congreso deba aprobar explícita y formalmente la designación y remoción del Presidente, Vicepresidente y demás directores de los reguladores, previo concurso, propuesta de terna y elevación por parte del Poder Ejecutivo Nacional con flexibilidad para que cada nueva administración política pueda reasignar las funciones de Presidente y Vicepresidente sin alterar la composición del directorio del nuevo organismo; vi) modificaciones legales para que el nuevo regulador federal tenga atribuciones como fiscal especializado con foco en los mercados potencialmente competitivos del área energética; vii) modificaciones al mecanismo de financiamiento del nuevo regulador para permitir que sus fondos no ingresen al Sistema de Cuenta Única del Tesoro, ni puedan ser objeto de limitaciones en su normal proceso de ejecución presupuestaria; viii) simplificación administrativa y digitalización completa del organismo; ix) establecimiento de protocolos para una adecuada coordinación con otros organismos; x) procesos más transparentes, datos abiertos y participación activa de los grupos de interés; xi) trabajo continuo de perfeccionamiento y simplificación de las regulaciones y de la productividad e innovación de la industria que regula; xii) uso de herramientas de analítica de datos, protegiendo la privacidad de los usuarios; xiii) regulaciones basadas en evidencia y centradas en el usuario, utilizando herramientas y modelos de gestión regulatoria ágiles e innovadores; y xiv) un manejo reputacional cuidadoso, acorde con una adecuada y moderna comunicación institucional.

El próximo año 2023, especialmente a partir del nuevo período de gobierno que comenzará en diciembre, puede ser una gran oportunidad para construir un nuevo y mejor regulador para la transición energética.  

* Ex presidente (por concurso) del ENARGAS (2018-2020). Director adjunto de la Maestría en Desarrollo Energético Sustentable del ITBA.  

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[1] Un antecedente que detalla varios de los argumentos expuestos en este artículo derivan de los siguientes trabajos:

Roitman, Mauricio E., Calle, Jean P. & López Azumendi, S., (2021), “El derrotero de las agencias regulatorias en américa latina y el caribe: en busca de la gobernanza efectiva”, trabajo realizado para CAF, Mimeo, 16 de septiembre de 2021.

Roitman, Mauricio E. & Valdéz, Marcela P., (2022), Agencias regulatorias para la transición energética: la necesaria reforma de los reguladores energéticos argentinos, XVI Congreso Iberoamericano de Regulación, “Regulación en tiempos de cambio: desafíos y propuestas”, 2-3-4 de noviembre, Lima, Perú.

[2] Brown, A. C., Stern, J., & Tenenbaum, B. (2006), “Handbook for evaluating infrastructure regulatory systems”, (with Defne Gencer), The World Bank. 

[3] Durand, A. & A. Pietikäinen (2020), "The governance of regulators in Latin America: Evidence from the 2018 Indicators on the governance of sector regulators", OECD Regulatory Policy Working Papers, No. 13, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/0e9705e3-en.

[4] El ENARGAS estuvo intervenido por el PEN 13 de los últimos 15 años.

[5] Según informe del JGM al Congreso, mientras el ENRE pasó de un crédito vigente de presupuesto de $ 788.360.454 en 2019 a $1.465.858.800 en 2022 (+85,9 %), el ENARGAS pasó de $1.379.682.252 en 2019 a $ 5.348.067.114 en 2022 (+287,6 %).

[6] Según informe del JGM al Congreso, mientras el ENRE pasó de 403 empleados en 2019 a 413 en 2022 (+2,5 %), el ENARGAS pasó de 413 en 2019 a 586 personas en 2022 (+41,9 %, a septiembre de 2021). Hoy en día, la página web del organismo directamente no informa cuantos empleados prestan servicio.

[7] Esta discusión regulatoria toma elementos teóricos de la discusión sobre autonomía de los Bancos Centrales según Trillas (2010).

[8] Al referirnos a autonomía en este documento se lo hace en el sentido de autonomía funcional, no constitucional.

[9] Respecto de este contrapunto resulta interesante analizar, respecto de la independencia: “El Estado Neutral. Contribución al Estudio de las Administraciones Independientes” de José Manuel Sala Arquer, Revista Española de Derecho Administrativo N°42 y sobre la responsabilidad política: “Las Agencias Independientes: un análisis desde la perspectiva jurídico constitucional” de Juan María Bilbao Ubillos, https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-A-1999-10016300182.

[10] Reiriz, María Graciela “Autoridades Administrativas Independientes para la regulación y control de los servicios públicos” en libro colectivo en homenaje al Dr. Agustín Gordillo.

^[11] https://www.ariae.org/file/3673/download; https://acij.org.ar/el-directorio-del-enargas-fue-designado-de-modo-irregular-infocivica-2/  

[12] López Azumendi, S., & Roitman, M. (2022 February 10). “Estados ágiles en América Latina: la transformación digital de los reguladores económicos”. Caracas: CAF. Retrieved from http://cafscioteca.azurewebsites.net/handle/123456789/1873