Todo indica que el Gobierno argentino tiene causales claras para la resolución del contrato de concesión de Edesur pero siendo presionado en año electoral por distintos sectores políticos de la alianza gubernamental para una expropiación.
Esta opción podría significar la salvación para la empresa que cuenta en su historial, una vastísima colección de cortes e incumplimientos de la calidad del servicio, siempre con gran impacto social, alta exposición mediática e históricamente un pésimo manejo de la comunicación.
Para justificar la mala calidad del servicio podrá alegarse la insuficiencia y pesificación de las tarifas, pero ya en el 99, cuando hacía siete años de la vigencia de la convertibilidad, EDESUR provocó uno de los mayores cortes del servicio en la historia de la ciudad.
Con la crisis del 2001, el Estado argentino adquirió una vasta experiencia en materia de litigios internacionales y tras la crisis quedó maniatado por los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) y a la luz de los resultados en el CIADI conoce el riesgo que significa una irreflexiva expropiación: los laudos arbitrales del CIADI suelen favorecer al inversor, obviando las “razones de estado”.
La concesión tiene un plazo de 95 años, de los que apenas transcurrieron 31 y todo indica que la estrategia del “poder concedente” estriba en sumar denuncias en distintos fueros judiciales y forzar a la empresa ENEL a una negociación con la participación del estado italiano que tiene el control mayoritario de la empresa.
El titular del ENRE confirmó la denuncia penal contra las autoridades de Edesur por defraudación, abandono de persona y entorpecer servicios públicos.
Eludir la instancia arbitral del CIADI parece ser la opción más sensata, habida cuenta de que los países signatarios de Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) receptores de inversión sólo encuentran inconsistencias e inseguridad jurídica en ese fuero. El interés de esta nota es aportar datos y mostrar el esquema general del “sistema” de atracción de inversiones de arbitraje contenido en los tratados
Antecedentes: privatizaciones, TBI´s y CIADI
La caída del Muro de Berlín y la desintegración de la ex Unión Soviética supusieron el fin de la Guerra Fría y la casi desaparición del movimiento de los países no alineados.
Estos sucesos, sumados a la crisis de la deuda externa de los países en desarrollo durante los años 80, contribuyeron a la puesta en marcha del denominado Consenso de Washington en 1989.
El Consenso se integró con un conjunto de políticas económicas elaboradas por instituciones internacionales como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial, entre otras, y promovidas por diversos actores, con la participación estelar del Departamento de Estado de EE.UU.
Dichas políticas incluían: disciplina fiscal (reducir los déficits fiscales a través de la limitación del gasto público) y la implementación de políticas de austeridad; reforma tributaria; liberalización de la economía con eliminación de barreras comerciales; tipo de cambio competitivo; liberalización financiera y privatizaciones y la protección de los derechos de propiedad para mejorar la eficiencia y la inversión en los sectores económicos.
Como parte de la estrategia para atraer inversiones extranjeras directas (IED) el gobierno de Menem firmó una serie de TBI´s con Estados Unidos y varios países europeos. Estos tratados otorgaron –en palabras de Hans Kelsen– “una ilusoria seguridad jurídica” a la inversión extranjera en Argentina.
Con Carlos Menem a la cabeza, la Argentina se convirtió en el mejor alumno del Consenso, llevando a cabo las recetas impuestas con privatizaciones masivas en sectores clave de la economía.
En este marco durante los ´90, se privatizaron alrededor de 200 empresas: de servicios públicos, telecomunicaciones, bancos, energéticas, de transporte y otras empresas estatales varias. Entre las más grandes, privatizadas durante ese período, se incluyen las más visibles Aerolíneas Argentinas, YPF, Entel, Gas del Estado, y el Banco Nacional de Desarrollo.
Además de la controversia en torno a la privatización, muchos críticos argumentaron que las empresas se vendieron por debajo de su valor real y que hubo una disminución de la calidad de los servicios públicos después de la privatización. Buena parte de los usuarios de Edesur sin dudas podrán dar cuenta de este aserto.
Para muchos, la mejor garantía de seguridad a los inversores fue el régimen de libertad cambiaria y la convertibilidad de los pesos en dólares.
Pero el régimen de convertibilidad dio un duro golpe al aparato productivo, las exportaciones argentinas se tornaron poco competitivas y los productos de manufactura importada inundaron el mercado, provocando –como ocurriera en la década del 70– la quiebra de amplios sectores de la industria argentina. En el 2001, tras diez años de convertibilidad, la economía del país se había derrumbado.
El PIB cayó de US$ 330 mil millones a US$ 97 mil millones en 2002, más del 50% de la población se encontraba bajo la línea de pobreza, la industria tenia una altísima capacidad ociosa y la sociedad se movilizaba en las calles.
Finalmente, en 2001 el gobierno de Eduardo Duhalde declaró la cesación de pagos y la salida de la convertibilidad mediante la Ley 25.561, eliminando las operaciones de conversión monetaria y sumando una deuda externa que superaba los US$ 130.000 millones, compuesta en buena parte por bonos bajo legislación de ocho jurisdicciones diferentes.
Los tratados y el arbitraje
Los TBI´s son un tipo de tratado firmado entre Estados soberanos con el sólo fin de proteger tanto a personas físicas como jurídicas. A través de ellos, los inversores pueden solicitar la aplicación de normas de derecho internacional público para proteger sus capitales: el agente privado se transforma así en un sujeto de derecho internacional –como si fuera un estado– y puede negociar de igual a igual con cualquier gobierno.
Si el objetivo de estos tratados era alentar la inversión extranjera dándole protección frente a los riesgos políticos, jurídicos o regulatorios, resulta contradictorio que países no confiables otorguen seguridad extra a los inversores de países desarrollados, máxime cuando los problemas de los países receptores de las inversiones tienen origen en su mayoría, en las políticas y el sistema económico-financiero de los países devenidos en promitentes inversores
Características
Los tratados suscritos en los años noventa son todos muy similares entre sí y podrían considerarse como “contratos de adhesión”, ya que no fueron el producto de una negociación entre los países signatarios, sino que cada estado “inversor” tenía un modelo único de TBI creado para sustentar promesas de inversión, aprovechando las necesidades de los estados en vías de desarrollo.
La mayoría de los tratados bilaterales de inversión contienen las mismas cláusulas de protección para los inversores y las más relevantes a los efectos de comprender cada uno de los casos particulares:
Cláusula de prórroga de jurisdicción y competencia: es la clave que permite al inversor sustraerse a los tribunales locales y someter cualquier disputa ante un tribunal de arbitraje internacional, es decir el estado no puede esgrimir su derecho interno para incumplir una obligación internacional.
La principal crítica a esta cláusula radica en que se afecta la soberanía y que los arbitrajes no siempre ofrecen un laudo justo y/o equitativo al limitar la capacidad de los Estados de velar por en el interés público.
Cláusula de la nación más favorecida: si a un país se le otorga algún beneficio legal para atraerlo, el mismo se aplica automáticamente a todos los Estados firmantes de tratados que lo hayan hecho con anterioridad a este Estado favorecido de forma extra.
Cláusulas paraguas: El incumplimiento del contrato por parte del Estado receptor de la inversión podría significar asimismo el incumplimiento del TBI, lo que generaría una eventual responsabilidad internacional.
Hay otras cláusulas pero éstas son las más relevantes y como podemos ver están diseñadas para compensar cualquier tipo de pérdida sufrida por el inversor en el país receptor del capital eliminando cualquier vestigio de soberanía.
La vigencia de los TBIs suele ser de diez años, prorrogables automáticamente y la renuncia al tratado mantiene una ultraactividad por diez años. Cabe destacar que dentro del sistema jurídico argentino, y desde la reforma constitucional de 1994, las normas de este tipo de tratados no tienen jerarquía constitucional aunque son superiores a las leyes locales.
¿Qué relación hay entre los TBI y el CIADI?
El CIADI es la institución creada en el ámbito del Banco Mundial con el objetivo resolver diferendos y conciliar o laudar entre inversores internacionales y los estados receptores de la inversión en el marco de los TBI.
Fue creado el 18 de marzo de 1965 mediante el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones del Banco Mundial (también conocido como Convenio de Washington), pero cobró relevancia en los 90, con las directrices del Consenso de Washington, la liberalización de la economía y los movimientos de capitales privados hacia los países en desarrollo. No es mera coincidencia que en esa época fueran firmados la mayoría de los tratados bilaterales de inversión, cediendo jurisdicción en caso de litigio al CIADI.
Un detalle importante: el Estado no puede recurrir al CIADI por incumplimientos del inversor, lo que podría complicar la gestión gubernamental. Es decir que ante incumplimientos en la prestación del servicio como el caso de Edesur la vía del arbitraje internacional se encuentra ocluida.
Argentina y los juicios
Durante los 90, el Gobierno argentino firmó 58 tratados bilaterales de inversión, todos con cláusula de arbitraje en jurisdicción del CIADI. Otros países latinoamericanos suscribieron TBIs durante los años noventa: Bolivia firmó 16, Ecuador 18, Venezuela 22, Chile 48, Perú 28 y México 15. Brasil nunca ratificó ninguno.
Por su parte, los Estados Unidos establecieron en su Trade Promotion Act de 2002 que “la supremacía de la ley interna en todo lo relativo a las inversiones extranjeras y garantiza que los inversores extranjeros no tendrán mayores derechos que los que gozan los inversores locales”. A pesar de ello EE.UU. es el país que que aporta un mayor número de árbitros (308), conciliadores y miembros de comités ad hoc nombrados en en virtud del Convenio del CIADI y el Reglamento del Mecanismo Complementario.
Tratado biateral Argentina EE.UU.:
https://www.argentina.gob.ar/normativa/nacional/ley-24124-523/texto
Actualmente el CIADI registra novecientos cuarenta y dos casos interpuestos por inversores privados, doscientos ochenta y siete son contra países de América latina. la Argentina tiene 56 casos planteados, seis de los cuales están aún pendientes de resolución. Veinticuatro corresponden al sector energético.
Incentivo a las inversiones
Si consideramos los datos de Brasil, un estado que no ha firmado el Convenio CIADI ni ha rubricado Tratados Bilaterales de Inversión, podemos apreciar un notable incremento en su capacidad de atraer Inversión Extranjera Directa (IED) durante el mismo período.
De un promedio anual de US$ 16.667 millones entre 1993 y 2000, Brasil aumentó su capacidad de atraer IED a un promedio de US$ 31.137 millones por año durante el período 2001-2010, y alcanzó una media anual de US$ 69.583 millones durante la etapa de 2011-2020. Esto representa un aumento del 87% en la primera etapa y del 317% en la segunda, en comparación con los años 1993-2000.
Estas cifras superan con creces las obtenidas en Argentina, donde la IED alcanzó una suma histórica de US$ 23.987 millones en 1999 para luego caer abruptamente a US$ 2.166 millones en 2001, sin lograr recuperarse durante toda la década.
Este hecho tuvo consecuencias negativas para nuestro país, ya que se puede demostrar una correlación inversa entre los laudos dictados en contra de Argentina por el CIADI y su capacidad para atraer IED durante el período 2001-2020.
Existen múltiples factores incidentes, sin embargo, lo que se ha observa claramente es que en el período 1993-2000, cuando Argentina representaba el 15% del flujo total de IED en la región, la participación disminuyó marcadamente, llegando a representar sólo el 5% en el período 2001-2020. De ser el segundo mayor receptor de IED, después de México, en el período 1993-2000, Argentina descendió al quinto lugar en el período 2001-2010. Durante ese mismo período, nuestro país se convirtió en el “gran demandado” ante el organismo, lo cual ha tenido un impacto significativo en nuestra economía.
Por otra parte, en los últimos años, el Estado ha abonado cerca de US$ 17.000 millones para cumplir fallos adversos dictados por cortes internacionales. En el CIADI la Argentina ha pagado sentencias por US$ 855 millones. Por la expropiación de YPF se desembolsaron US$ 6.150 millones y por los fallos relacionados con los juicios por la deuda en default y no reestructurada unos US$ 9.300 millones. A esto hay que sumarle US$ 240 millones en sentencias dictadas por la Unicatral (United Nations Commission On International Trade Law).
Más del 90% de estas sentencias fueron abonadas emitiendo deuda denominada en dólares. Por YPF, se emitieron Bonar X por US$ 800 millones, Discount 33 por US$ 1.250 millones, Boden 2015 por US$ 400 millones, Bonar 2024 por US$ 3.550 millones y una Letra del Tesoro por US$ 150 millones. Por los holdouts, se colocaron cuatro nuevos bonos por US$ 16.000 millones, de los cuales se utilizaron US$ 9.300 para pagar en efectivo. Lo mismo ocurrió con sentencias menores originadas en el Ciadi y en la Uncitral.
Argentina como principal demandado en el CIADI:
La salida de la convertibilidad se materializó a través de la Ley 25.561 de emergencia pública y de reforma del régimen cambiario. Esta ley supuso la entrada en vigencia de dos cambios fundamentales: el fin del régimen de convertibilidad -un peso, un dólar- y dispuso que los precios y tarifas resultantes de dichos contratos se fijarían en pesos argentinos. También impuso una reestructuración de los contratos tanto privados como públicos pactados en moneda extranjera bajo la ley argentina.
Al momento de la sanción de la ley 25.561 el tipo de cambio se necesitaban tres pesos argentinos para comprar un dólar.
La nueva ley puso en tensión al sistema económico que tenía una altísima tasa de desocupación, industrias con capacidad ociosa y conflictos internos por la dolarización y pérdida de los depósitos en dólares de los ahorristas.
En paralelo los tenedores de acciones de empresas argentinas, corrieron al CIADI que llegó a tramitar 58 casos casos con pedidos de compensación económica por más de US$ 50.000 millones, amparados en las cláusulas de protección de los TBIs.
Críticas a los fallos del CIADI
A la luz de los resultados el CIADI ha quedado demostrado una enorme inconsistencia jurídica: no es posible que distintos árbitros manifiesten interpretaciones disímiles sobre los mismos hechos. Justamente, cuando en el ámbito del CIADI se pretende seguridad jurídica para las partes, no se reconoce la propia jurisprudencia del organismo.
Una de las principales defensas esgrimida por el cuerpo de abogados del Estado argentino finca en el Artículo 11 del Tratado Bilateral de Inversión firmado entre Argentina y Estados Unidos que señala: “el presente Tratado no impedirá la aplicación por cualquiera de las Partes de las medidas necesarias para el mantenimiento del orden público, el cumplimiento de sus obligaciones con respecto al mantenimiento o restauración de la paz o seguridad internacionales, o la protección de sus intereses esenciales de seguridad”.
Casi todos los reclamos tuvieron los mismo hechos com causa fuente, por lo que los argumentos de la defensa argentina son similares: el “estado de necesidad” que obligó a medidas de emergencia forzadas e inevitables con afectación a todos por igual a todos los inversores sin distinguir su nacionalidad.
El “estado de necesidad” se refiere a una situación en la que un Estado se enfrenta a una amenaza inminente y grave a su seguridad o supervivencia, y no tiene otra opción razonable para protegerse que infringir el derecho internacional.
Varios tribunales del CIADI rechazaron la relevancia del argumento y la situación de emergencia en la que se encontraba la Argentina luego de la crisis; otros reconocieron la situación pero obligaron a pagar y otros admitieron la procedencia del argumento argentino.
En el caso “Caso CMS c/ Argentina” el tribunal dijo que reconoce como válidos los argumentos de la defensa de Argentina y que la invocación del “estado de necesidad” puede excluir la ilicitud de un acto, pero no excluye el deber de indemnizar al titular del derecho que debió sacrificarse.
Por su parte en el caso LG&E c/ Argentina el tribunal dijo que “… los intereses esenciales de seguridad de Argentina estaban amenazados…La existencia misma del Estado argentino, su sobrevivencia económica y política, las posibilidades de mantener operativos sus servicios esenciales y la preservación de su paz interna estuvieron en peligro.” Y que “no hay evidencia contundente de que Argentina haya contribuido a crear la situación de crisis que dio lugar al estado de necesidad.” Y remata: “un paquete de medidas para la recuperación económica resultó la única manera de resolver la inminente crisis…” “…la evidencia presentada demuestra que una solución general fue necesaria, y la regulación de las tarifas de los servicios públicos tenía que incluirse en ellas. Tampoco puede decirse que los derechos de ningún otro Estado se vieran seriamente afectados por las medidas tomadas durante la crisis.”
Pero en el Caso Enron c/ Argentina: el tribunal sostuvo que “Sea como fuere… aún existe la necesidad de tomar en consideración los intereses de las entidades privadas que son los beneficiarios últimos de esas obligaciones... El interés esencial de las Demandantes ciertamente se vería gravemente afectado por la aplicación del Artículo XI o el estado de necesidad en este caso”.
Por el contrario, en el caso “Sempra c/ Argentina” el tribunal dijo que “tiene duda acerca de que hubo una crisis grave, y que dentro de ese contexto era poco probable que los negocios pudieran haber seguido como siempre. Sin embargo, el argumento de que dicha situación comprometió la existencia misma del Estado y su independencia, y que por ellos calificó como una situación que afectaba un interés esencial del Estado, no es convincente. Las cuestiones de orden público y malestar social podrían haberse controlado, como de hecho lo fueron, tal como se manejaron los aspectos relativos a la estabilización política de conformidad con las disposiciones constitucionales en vigor”. “Lo anterior significa que en alguna medida ha habido una contribución considerable del Estado a la situación que dio lugar al estado de necesidad y que, por consiguiente, no puede argumentarse que todo el peso recae en factores externos. Esta situación no fue obra de un gobierno en particular, dado que se trataba de un problema cuyos efectos se acumularon durante una década. De todas formas, el Estado debe responder por ello en su conjunto”.
En el Caso BG c/ Argentina el tribunal dijo que se excluye una defensa basada en el estado de necesidad “cuando la obligación internacional en cuestión excluye explícita o implícitamente la invocación del estado de necesidad”.
En el Caso Continental Casualty Company c/ Argentina el tribunal dijo que “El diseño de las Medidas fue suficiente para abordar la crisis y se aplicaron de manera razonable y proporcional… observamos que las Medidas pertinentes se limitaron básicamente a los aspectos económicos y financieros de la crisis económica. No interfirieron de otra manera con el desarrollo ordinario de la actividad comercial privada; no involucraron la (re) nacionalización de las empresas privadas, ni interfirieron de otro modo con los contratos privados, incluidas las compañías de seguros (ni la Demandante reclama respecto de ninguna de dichas medidas). Ninguna de las Medidas impugnadas hacía la diferencia entre, por un lado, ciudadanos o empresas de Argentina y, por el otro, empresas extranjeras o de propiedad extranjera y empresarios extranjeros, fueran éstos inversores o no. CNA fue, en todos los aspectos, tratada como cualquier otra compañía (de seguros) argentina.
Como puede apreciarse, sobre los mismos hechos diferentes interpretaciones ¿Aportan seguridad jurídica los tribunales del CIADI?
Conflicto de intereses
En el caso Aguas del Aconquija y Vivendi, los abogados de la Argentina denunciaron que uno de los árbitros -Gabrielle Kaufmann-Kohler- era directora del Banco UBS, accionista mayoritario de Vivendi y a pesar de que se solicitó la anulación del laudo argumentando que el tribunal no había sido debidamente constituido, pero el comité que resolvió el asunto decidió que el conflicto de intereses denunciado no era relevante.
Incluso un mismo árbitro, Albert Jan Van Den Berg, fue parte del tribunal del caso de LG&E y también de Enron y en los dos casos se resolvió de forma totalmente diferente, cuando las causales fueron las mismas.
Se demostró en varias oportunidades que existía un claro conflicto de intereses entre los árbitros, pero éstos no pudieron ser recusados porque la Convención del CIADI no prevé reglas claras sobre el asunto.
Arreglos
Además de las defensas en el CIADI, la estrategia del gobierno argentino fue negociar directamente con los inversionistas perjudicados. Así fue como varios retiraron sus demandas ante el CIADI luego de obtener algún tipo de compensación por parte del Estado.
Realizando un balance general, la suma original reclamada al Estado en el CIADI de aproximadamente 50 mil millones de dólares, el país ha evitado pagar 33 mil millones, debido a los casos ganados y a los desistidos por los demandantes.
Renuncias
Algunos países signatarios han optado por renunciar a los TBI en los últimos años debido al impacto en la soberanía y la capacidad de los gobiernos para regular las inversiones en áreas como la salud, el medio ambiente y los derechos laborales.
En 2018, Sudáfrica anunció que no renovaría sus TBIs existentes y que adoptaría una nueva ley de inversiones que le permitiría controlar mejor las inversiones extranjeras.
Ecuador: En 2017, Ecuador anunció que rescindiría todos sus TBIs existentes, citando preocupaciones sobre la capacidad de los inversores extranjeros para demandar al gobierno en tribunales internacionales.
India: En 2016, India anunció que renegociaría todos sus TBIs existentes para incluir disposiciones más equilibradas y para proteger mejor sus intereses nacionales.
Indonesia: En 2014, Indonesia anunció que revisaría todos sus TBIs existentes y que no renovaría aquellos que no estuvieran en línea con sus intereses nacionales.
Bolivia: En 2012, Bolivia anunció que renunciaría a todos sus TBIs existentes, citando preocupaciones sobre la protección de los intereses nacionales y la soberanía del país. Es importante destacar que renunciar a los TBIs no significa que los países rechacen la inversión extranjera. En cambio, estos países están buscando proteger sus intereses nacionales y garantizar que las inversiones extranjeras no tengan un impacto negativo en sus economías y sociedades. Por su parte Brasil no ha ratificado ningún TBI, citando preocupaciones sobre la capacidad de los inversores extranjeros para demandar al gobierno en tribunales internacionales y la necesidad de proteger los intereses nacionales.
Doctrina del Supremo
Para el presidente de la Suprema Corte de Justicia, Horacio Rosatti, el tema del CIADI es una cuestión técnico-jurídica, pero también política que involucra al Estado en su conjunto. “Es imprescindible generar un estado de conciencia en los ámbitos académicos, políticos y periodísticos para poner de manifiesto las anomalías de este régimen que está colapsado para atender el caso argentino” afirmó en un reportaje de larga data, cuando aún era Procurador del Tesoro de la Nación.
“El arbitraje internacional en materia comercial está en crisis y debe reformularse íntegramente cuando se encuentra involucrado un Estado soberano. Ésta es la lección que deja el caso argentino en el CIADI. Dependerá de la calidad de los sectores involucrados formular una autocrítica y corregir los errores a futuro”.
Respecto de las cuestiones que afectan la soberanía, Rosatti había señalado que “Tradicionalmente la lógica de la apertura o de la prórroga de la jurisdicción nacional hacia tribunales internacionales o extranjeros estuvo ligada en la Argentina a la posibilidad de ejercer, ya sea antes o después pero en cualquier caso en algún momento, el control judicial por parte de tribunales nacionales. -Pero cierta interpretación del sistema de Tratados Bilaterales de Inversión realizado por los árbitros del régimen CIADI no permite cumplir con ese control. -Lo que creemos es que la imposibilidad de control judicial local de inconstitucionalidad no es para el paí-s una cuestión procesal sino sustancial, porque se traduce en una inhibitoria para ponderar la vigencia de los principios de derecho público que condicionan la validez de los tratados internacionales de comercio.”
“El inversor extranjero siempre hace cálculos y luego decide. Mientras el balance del cálculo tenga saldo favorable los inversores extranjeros van a seguir, porque ésa es su lógica”.
A.B.A.
