Todo indica que el Gobierno argentino tiene causales claras para la
resolución del contrato de concesión de Edesur y está siendo presionado en año
electoral por distintos sectores políticos de la alianza gubernamental para una
expropiación.
Esta opción podría significar la salvación para la empresa que cuenta en su
historial, una vastísima colección de cortes e incumplimientos de la calidad
del servicio, siempre con gran impacto social, alta exposición mediática e
históricamente un pésimo manejo de la comunicación.
Para justificar la mala calidad del servicio podrá alegarse la insuficiencia
y pesificación de las tarifas, pero ya en el 99, cuando hacía siete años de la
vigencia de la convertibilidad, EDESUR provocó uno de los mayores cortes del
servicio en la historia de la ciudad.
Con la crisis del 2001, el Estado argentino adquirió una vasta experiencia
en materia de litigios internacionales, pero tras la crisis quedó maniatado por
los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) y a la luz de los resultados en el
CIADI conoce el riesgo que significa una irreflexiva expropiación: los laudos
arbitrales del CIADI suelen favorecer al inversor, obviando las “razones de
estado”.
La concesión tiene un plazo de 95 años, de los que apenas transcurrieron 31
y todo indica que la estrategia del “poder concedente” estriba en sumar
denuncias en distintos fueros judiciales y forzar a la empresa ENEL a una
negociación con la participación del estado italiano que tiene el control
mayoritario de la empresa.
El titular del ENRE confirmó la denuncia penal contra las autoridades de
Edesur por defraudación, abandono de persona y entorpecer servicios públicos.
Eludir la instancia arbitral del CIADI parece ser la opción más sensata,
habida cuenta de que los países signatarios de Tratados Bilaterales de
Inversión (TBI) receptores de inversión sólo encuentran inconsistencias e
inseguridad jurídica en ese fuero.
El interés de esta nota es aportar datos y mostrar el esquema general
“sistema” de atracción de inversiones mediante los TBI´s y del sistema de
arbitraje.
Antecedentes: privatizaciones, TBI´s y CIADI
La caída del Muro de Berlín y la desintegración de la ex Unión Soviética
supusieron el fin de la Guerra Fría y la casi desaparición del movimiento de
los países no alineados.
Estos sucesos, sumados a la crisis de la deuda externa de los países en
desarrollo durante los años 80, contribuyeron a la puesta en marcha del
denominado Consenso de Washington en 1989.
El Consenso se integró con un conjunto de políticas económicas elaboradas
por instituciones internacionales como el Fondo Monetario Internacional y el
Banco Mundial, entre otras, y promovidas por diversos actores, con la
participación estelar del Departamento de Estado de EE.UU.
Dichas políticas incluían: disciplina fiscal (reducir los déficits fiscales
a través de la limitación del gasto público) y la implementación de políticas
de austeridad; reforma tributaria; liberalización de la economía con
eliminación de barreras comerciales; tipo de cambio competitivo; liberalización
financiera y privatizaciones y la protección de los derechos de propiedad para mejorar
la eficiencia y la inversión en los sectores económicos.
Como parte de la estrategia para atraer inversiones extranjeras directas
(IED) el gobierno de Menem firmó una serie de TBI´s con Estados Unidos y varios
países europeos.
Según se argumentó, estos tratados otorgaron, en palabras de Hans Kelsen “una
ilusoria seguridad jurídica” a la inversión extranjera en Argentina.
Con Carlos Menem a la cabeza, la Argentina se convirtió en el mejor alumno
del Consenso llevando a cabo las recetas impuestas con privatizaciones masivas
en sectores clave de la economía.
En este marco durante los 90, se privatizaron alrededor de 200 empresas,
incluyendo servicios públicos, telecomunicaciones, bancos, empresas
energéticas, empresas de transporte y otras empresas estatales varias. Entre
las más grandes, privatizadas durante ese período, se incluyeron Aerolíneas
Argentinas, YPF, Entel, Gas del Estado, y el Banco Nacional de Desarrollo.
Además de la controversia en torno a la privatización, muchos críticos
argumentaron que las empresas se vendieron por debajo de su valor real y que
hubo una disminución de la calidad de los servicios públicos después de la
privatización.
Buena parte de los usuarios de Edesur sin dudas podrán dar cuenta de este
aserto.
La mejor garantía de seguridad a los inversores fue el régimen de libertad
cambiaria y la convertibilidad de los pesos en dólares. Pero el régimen de
convertibilidad dio un duro golpe al aparato productivo, las exportaciones
argentinas se tornaron poco competitivas y los productos de manufactura
importada inundaron el mercado, provocando –como ocurriera en la década del 70–
la quiebra de amplios sectores de la industria argentina. En el 2001, tras diez
años de convertibilidad, la economía del país se había derrumbado.
El PIB cayó de US$ 330 mil millones a US$ 97 mil millones en 2002, más del
50% de la población se encontraba bajo la línea de pobreza, la industria tenia
una altísima capacidad ociosa y la sociedad se movilizaba en las calles.
Finalmente, en 2001 el gobierno de Eduardo Duhalde declaró la cesación de
pagos y la salida de la convertibilidad, con una deuda externa que superaba los
US$ 130.000 millones, compuesta en buena parte por bonos bajo legislación de
ocho jurisdicciones diferentes.
Los tratados y el arbitraje
Los TBI´s son un tipo de tratado firmado entre Estados soberanos con el sólo
fin de proteger tanto a personas físicas como jurídicas. A través de ellos, los
inversores pueden solicitar la aplicación de normas de derecho internacional
público para proteger sus capitales: el agente privado se transforma así en un
sujeto de derecho internacional –como si fuera un estado– y puede negociar de
igual a igual con cualquier gobierno.
Si el objetivo de estos tratados era alentar la inversión extranjera dándole
protección frente a los riesgos políticos, jurídicos o regulatorios, resulta
contradictorio que países no confiables otorguen seguridad extra a los
inversores de países desarrollados. Máxime, cuando los problemas de los países
receptores de las inversiones tienen origen en su mayoría, en las políticas y
del sistema económico-financiero de los países devenidos en promitentes
inversores
Características
Los tratados suscritos en los años noventa son todos muy similares entre sí
y podrían considerarse como “contratos de adhesión”, ya que no fueron el
producto de una negocia ción entre los países signatarios, sino que cada estado
“inversor” tenía un modelo único de TBI creado para sustentar promesas de
inversión, aprovechando las necesidades de los estados en vías de desarrollo.
La mayoría de los tratados bilaterales de inversión contienen las mismas
cláusulas de pro tección para los inversores y las más relevantes a los efectos
de comprender cada uno de los casos particulares:
Cláusula de prórroga de jurisdicción y competencia: es la
clave que permite al inversor sus traerse a los tribunales locales y someter
cualquier disputa ante un tribunal de arbitraje internacional, es decir el
estado no puede esgrimir su derecho interno para incumplir una obligación
internacional.
La principal crítica a esta cláusula radica en que se afecta la soberanía y
que los arbitrajes no siempre ofrecen un laudo justo y/o equitativo al limitar
la capacidad de los Estados de velar por en el interés público.
Cláusula de la nación más favorecida: si a un país se le otorga algún
beneficio legal para atraerlo, el mismo se aplica automáticamente a todos los
Estados firmantes de tratados que lo hayan hecho con anterioridad a este Estado
favorecido de forma extra.
Cláusulas paraguas: El incumplimiento del contrato por parte
del Estado receptor de la inversión podría significar el incumplimiento del
TBI, lo que generaría una eventual responsabilidad internacional.
Hay otras cláusulas pero éstas son las más relevantes y como podemos ver
están diseñadas para compensar cualquier tipo de pérdida sufrida por el
inversor en el país receptor del capital eliminando cualquier vestigio de
soberanía.
La vigencia de los TBIs suele ser de diez años, prorrogables automáticamente
y la renuncia al tratado mantiene una ultraactividad por diez años. Cabe
destacar que dentro del sistema jurídico argentino, y desde la reforma constitucional de
1994, las normas de este tipo de tratados no tienen jerarquía constitucional
aunque son superiores a las leyes locales.
¿Qué relación hay entre los TBI y el CIADI? El CIADI es la institución
creada en el ámbito del Banco Mundial con el objetivo resolver diferendos y
conciliar o laudar entre inversores internacionales y los estados receptores de
la inversión en el marco de los TBI.
Fue creado el 18 de marzo de 1965 mediante el Convenio sobre Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones del Banco Mundial (también conocido como
Convenio de Washington), pero cobró relevancia en los 90, con las directrices
del Consenso de Washington, la liberalización de la economía y los movimientos
de capitales privados hacia los países en desarrollo. No es mera coincidencia
que en esa época fueran firmados la mayoría de los tratados bilaterales de
inversión, cediendo jurisdicción en caso de litigio al CIADI.
Un detalle importante: el Estado no puede recurrir al CIADI por
incumplimientos del inversor, lo que podría complicar la gestión gubernamental.
Es decir que ante incumplimientos en la prestación del servicio como el caso
de Edesur la vía del arbitraje internacional se encuentra ocluida.
Argentina y los juicios Durante los 90, el Gobierno argentino firmó 58
tratados bilaterales de inversión, todos con cláusula de arbitraje en
jurisdicción del CIADI. Otros países latinoamericanos suscribieron TBIs durante
los años noventa: Bolivia firmó 16, Ecuador 18, Venezuela 22, Chile 48, Perú 28
y México 15. Brasil nunca ratificó ninguno.
Por su parte, los Estados Unidos establecieron en su Trade Promotion Act de
2002 que “la supremacía de la ley interna en todo lo relativo a las
inversiones extranjeras y garantiza que los inversores extranjeros no tendrán
mayores derechos que los que gozan los inversores locales”.
A pesar de ello EE.UU. es el país que que aporta un mayor número de árbitros
(308), conciliadores y miembros de comités ad hoc nombrados en en virtud del
Convenio del CIADI y el Reglamento del Mecanismo Complementario.
Actualmente el CIADI registra novecientos cuarenta y dos casos interpuestos
por inversores privados y doscientos ochenta y siete son contra países de
América latina.
La Argentina tiene 56 casos planteados, seis de los cuales están aún
pendientes de resolución. Veinticuatro corresponden al sector energético.
Incentivo a las inversiones
Si consideramos los datos de Brasil, un estado que no ha firmado el Convenio
CIADI ni ha rubricado Tratados Bilaterales de Inversión, podemos apreciar un
notable incremento en su capacidad de atraer IED durante el mismo período.
De un promedio anual de US$ 16.667 millones entre 1993 y 2000, Brasil
aumentó su capacidad de atraer IED a un promedio de US$ 31.137 millones por año
durante el período 2001-2010, y alcanzó una media anual de US$ 69.583 millones
durante la etapa de 2011-2020.
Esto representa un aumento del 87% en la primera etapa y del 317% en la
segunda, en comparación con los años 1993-2000.
Estas cifras superan con creces las obtenidas en Argentina, donde la IED
alcanzó una suma histórica de US$ 23.987 millones en 1999 para luego caer
abruptamente a US$ 2.166 millones en 2001, sin lograr recuperarse durante toda
la década.
Este hecho tuvo consecuencias negativas para nuestro país, ya que se puede
demostrar una correlación inversa entre los laudos dictados en contra de
Argentina por el CIADI y su capacidad para atraer IED durante el período
2001-2020.
Existen múltiples factores incidentes, sin embargo, lo que se ha observa
claramente es que en el período 1993-2000, cuando Argentina representaba el 15%
del flujo total de IED en la región, la participación disminuyó marcadamente,
llegando a representar sólo el 5% en el período 2001-2020.
De ser el segundo mayor receptor de IED, después de México, en el período
1993-2000, Argentina descendió al quinto lugar en el período 2001-2010.
Durante ese mismo período, nuestro país se convirtió en el “gran demandado”
ante el organismo, lo cual ha tenido un impacto significativo en nuestra
economía. Por otra parte, en los últimos años, el Estado ha abonado cerca de
US$ 17.000 millones para cumplir fallos adversos dictados por cortes
internacionales. En el CIADI la Argentina ha pagado sentencias por US$ 855
millones.
Por la expropiación de YPF se desembolsaron US$ 6.150 millones y por los
fallos relacionados con los juicios por la deuda en default y no reestructurada
unos US$ 9.300 millones.
A esto hay que sumarle US$ 240 en sentencias dictadas por la Unicatral
(United Nations Commission On International Trade Law).
Más del 90% de estas sentencias fueron abonadas emitiendo deuda denominada
en dólares.
Por YPF, se emitieron Bonar X por US$ 800 millones, Discount 33 por US$
1.250 millones, Boden 2015 por US$ 400 millones, Bonar 2024 por US$ 3.550
millones y una Letra del Tesoro por US$ 150 millones.
Por los holdouts, se colocaron cuatro nuevos bonos por US$ 16.000 millones,
de los cuales se utilizaron US$ 9.300 para pagar en efectivo. Lo mismo ocurrió
con sentencias menores originadas en el Ciadi y en la Uncitral.
Argentina como principal demandado en el CIADI
La salida de la convertibilidad se materializó a través de la Ley 25.561 de
emergencia pública y de reforma del régimen cambiario. Esta ley supuso la
entrada en vigencia de dos cambios fundamentales: el fin del régimen de
convertibilidad -un peso, un dólar- y dispuso que los precios y tarifas
resultantes de dichos contratos se fijarían en pesos argentinos. También impuso
una una reestructuración de los contratos tanto priva- dos como públicos
pactados en moneda extranjera bajo la ley argentina.
Al momento de la sanción de la ley 25.561 el tipo de cambio rondaba los se
necesitaban tres pesos argentinos para comprar un dólar.
La nueva ley puso en tensión al sistema económico que tenía una altísima
tasa de desocupación, industrias con capacidad ociosa y conflictos internos por
la dolarización y pérdida de los depósitos en dólares de los ahorristas.
En paralelo los tenedores de acciones de empresas argentinas, corrieron al
CIADI que llegó a tramitar 58 casos casos con pedidos de compensación económica
por más de US$ 50.000 millones, amparados en las cláusulas de protección de los
TBIs.
Críticas a los fallos del CIADI
A la luz de los resultados el CIADI ha quedado demostrado una enorme
inconsistencia jurídica: no es posible que distintos árbitros manifiesten
interpretaciones disímiles sobre los mismos hechos; justamente, cuando en el
ámbito del CIADI se pretende seguridad jurídica para las partes, no se reconoce
la propia jurisprudencia del organismo.
Una de las principales defensas esgrimida por el cuerpo de abogados del
Estado argentino finca en el Artículo 11 del Tratado Bilateral de Inversión
firmado entre Argentina y Estados Unidos que señala: “el presente Tratado
no impedirá la aplicación por cualquiera de las Partes de las medidas
necesarias para el mantenimiento del orden público, el cumplimiento de sus
obligaciones con respecto al mantenimiento o restauración de la paz o seguridad
internacionales, o la protección de sus intereses esenciales de seguridad”.
Casi todos los reclamos tuvieron los mismo hechos com causa fuente, por lo
que los argumentos de la defensa argentina son similares: el “estado de
necesidad” que obligó a medidas de emergencia forzadas e inevitables con
afectación a todos por igual a todos los inversores sin distinguir su
nacionalidad.
El “estado de necesidad” se refiere a una situación en la que un Estado se
enfrenta a una amenaza inminente y grave a su seguridad o supervivencia, y no
tiene otra opción razonable para protegerse que infringir el derecho
internacional.
Varios tribunales del CIADI rechazaron la relevancia del argumento y la
situación de emergencia en la que se encontraba la Argentina luego de la
crisis; otros reconocieron la situación pero obligaron a pagar y otros
admitieron la procedencia del argumento argentino.
En el caso “Caso CMS c/ Argentina” el tribunal dijo que reconoce como
válidos los argumentos de la defensa de Argentina y que la invocación del
“estado de necesidad” puede excluir la ilicitud de un acto, pero no excluye el
deber de indemnizar al titular del derecho que debió sacrificarse.
Por su parte en el caso LG&E c/ Argentina el tribunal dijo que “… los
intereses esenciales de seguridad de Argentina estaban amenazados… La
existencia misma del Estado argentino, su sobrevivencia económica y política,
las posibilidades de mantener operativos sus servicios esenciales y la
preservación de su paz interna estuvieron en peligro.” Y que “no hay
evidencia contundente de que Argentina haya contribuido a crear la situación de
crisis que dio lugar al estado de necesidad.” Y remata: “un paquete de medidas
para la recuperación económica resultó la única manera de
resolver la inminente crisis…” “…la evidencia presentada demuestra que
una solución general fue necesaria, y la regulación de las tarifas de los
servicios públicos tenía que incluirse en ellas.
Tampoco puede decirse que los derechos de ningún otro Estado se vieran
seriamente afectados por las medidas tomadas durante la crisis.”
Pero en el Caso Enron c/ Argentina: el tribunal sostuvo que “Sea como
fuere… aún existe la necesidad de tomar en consideración los intereses de las
entidades privadas que son los beneficiarios últimos de esas obligaciones… El
interés esencial de las Demandantes ciertamente se vería gravemente afectado
por la aplicación del Artículo XI o el estado de necesidad en este caso”.
Por el contrario, en el caso “Sempra c/ Argentina” el tribunal dijo que
“tiene duda acerca de que hubo una crisis grave, y que dentro de ese contexto
era poco probable que los negocios pudieran haber seguido como siempre. Sin embargo,
el argumento de que dicha situación comprometió la existencia misma del Estado
y su independencia, y que por ellos calificó como una situación que afectaba un
interés esencial del Estado, no es convincente.
Las cuestiones de orden público y malestar social podrían
haberse controlado, como de hecho lo fueron, tal como se manejaron los aspectos
relativos a la estabilización política de conformidad con las disposiciones
constitucionales en vigor”. “Lo anterior significa que en alguna medida ha
habido una contribución considerable del Estado a la situación
que dio lugar al estado de necesidad y que, por consiguiente,
no puede argumentarse que todo el peso recae en factores
externos. Esta situación no fue obra de un gobierno en particular, dado que
se trataba de un problema cuyos efectos se acumularon durante una década.
De todas formas, el Estado debe responder por ello en su
conjunto”.
En el Caso BG c/ Argentina el tribunal dijo que se excluye una defensa
basada en el estado de necesidad “cuando la obligación internacional en
cuestión excluye explícita o implícitamente la invocación del estado de
necesidad”.
En el Caso Continental Casualty Company c/Argentina el tribunal dijo que “El
diseño de las Medidas fue suficiente para abordar la crisis y se aplicaron de
manera razonable y proporcional… observamos que las Medidas pertinentes se limitaron
básicamente a los aspectos económicos y financieros de la crisis económica. No
interfirieron de otra manera con el desarrollo ordinario de la actividad
comercial privada; no involucraron la (re) nacionalización de las empresas
privadas, ni interfirieron de otro modo con los contratos privados, incluidas
las compañías de seguros (ni la Demandante reclama respecto de ninguna de
dichas medidas).
Ninguna de las Medidas impugnadas hacía la diferencia entre, por un lado,
ciudadanos o empresas de Argentina y, por el otro, empresas extranjeras o de
propiedad extranjera y empresarios extranjeros, fueran éstos inversores o no.
CNA fue, en todos los aspectos, tratada como cualquier otra compañía (de seguros)
argentina.
Como puede apreciarse, sobre los mismos hechos diferentes interpretaciones
¿Aportan seguridad jurídica los tribunales del CIADI?
Conflicto de intereses
En el caso Aguas del Aconquija y Vivendi, los abogados de la Argenti-na
denunciaron que uno de los árbitros -Gabrielle Kaufmann-Kohler- era directora
del Banco UBS, accionista mayoritario de Vivendi y a pesar de que se solicitó
la anulación del laudo argumentando que el tribunal no había sido debidamente
constituido, pero el comité que resolvió el asunto decidió que el conflicto de
intereses denunciado no era relevante.
Incluso un mismo árbitro Albert Jan Van Den Berg, fue parte del tribunal del
caso de LG&E y también de Enron y en los dos casos se resolvió de forma
totalmente diferente, cuando las causales fueron las mismas.
Se demostró en varias oportunidades que existía un claro conflicto de intereses
entre los árbitros, pero éstos no pudieron ser recusados porque la Convención
del CIADI no prevé reglas claras sobre el asunto.
Arreglos
Además de las defensas en el CIADI, la estrategia del gobierno argentino fue
negociar directamente con los inversionistas perjudicados. Así fue como varios
retiraron sus demandas ante el CIADI luego de obtener algún tipo de compensación
por parte del Estado.
Realizando un balance general, la suma original reclamada al Estado en el
CIADI de aproximadamente 50 mil millones de dólares, el país ha evitado pagar
33 mil millones, debido a los casos ganados y a los desistidos por los
demandantes.
Renuncias
Algunos países signatarios han optado por renunciar a los TBI en los últimos
años debido al impacto en la soberanía y la capacidad de los gobiernos para
regular las inversiones en áreas como la salud, el medio ambiente y los
derechos laborales.
En 2018, Sudáfrica anunció que no renovaría sus TBIs existentes y que adoptaría
una nueva ley de inversiones que le permitiría controlar mejor las inversiones
extranjeras.
Ecuador: En 2017, Ecuador anunció que rescindiría todos sus TBIs existentes,
citando preocupaciones sobre la capacidad de los inversores extranjeros para
demandar al gobierno en tribunales internacionales.
India: En 2016, India anunció que renegociaría todos sus TBIs existentes para
incluir disposiciones más equilibradas y para proteger mejor sus intereses
nacionales.
Indonesia: En 2014, Indonesia anunció que revisaría todos sus TBIs existentes
y que no renovaría aquellos que no estuvieran en línea con sus intereses
nacionales.
Bolivia: En 2012, Bolivia anunció que renunciaría a todos sus TBIs existentes,
citando preocupaciones sobre la protección de los intereses nacionales y la
soberanía del país. Es importante destacar que renunciar a los TBIs no
significa que los países rechacen la inversión extranjera.
En cambio, estos países están buscando proteger sus intereses nacionales y
garantizar que las inversiones extranjeras no tengan un impacto negativo en sus
economías y sociedades. Por su parte Brasil no ha ratificado ningún TBI,
citando preocupaciones sobre la capacidad de los inversores extranjeros para
demandar al gobierno en tribunales internacionales y la necesidad de proteger
los intereses nacionales.
Doctrina del Supremo
Para el presidente de la Suprema Corte de Justicia, Horacio Rosatti, el tema
del CIADI es una cuestión técnico-jurídica, pero también política que involucra
al Estado en su conjunto. “Es imprescindible generar un estado de conciencia
en los ámbitos académicos, políticos y periodísticos para poner de manifiesto
las anomalías de este régimen que está colapsado para atender el caso argentino”
afirmó en un reportaje de larga data, cuando aún era Procurador del Tesoro
de la Nación.
En ese mismo reportaje dijo que “El arbitraje internacional en materia
comercial está en crisis y debe reformularse íntegramente cuando se encuentra
involucrado un Estado soberano. Ésta es la lección que deja el caso argentino
en el CIADI. Dependerá de la calidad de los sectores involucrados formular una autocrítica y corregir los errores a futuro”.
Respecto de las cuestiones que afectan la soberanía, Rosatti había señalado
que “Tradicionalmente la lógica de la apertura o de la prórroga de la
jurisdicción nacional hacia tribunales internacionales o extranjeros estuvo
ligada en la Argentina a la posibilidad de ejercer, ya sea antes o después pero
en cualquier caso en algún momento, el control judicial por parte de tribunales
nacionales”.
Pero cierta interpretación del sistema de Tratados Bilaterales de Inversión
realizado por los árbitros del régimen CIADI no permite cumplir con ese
control.
“Lo que creemos es que la imposibilidad de control judicial local de
inconstitucionalidad no es para el país una cuestión procesal sino sustancial,
porque se traduce en una inhibitoria para ponderar la vigencia de los
principios de derecho público que condicionan la validez de los tratados
internacionales de comercio.” “El inversor extranjero siempre hace cálculos y luego
decide. Mientras el balance del cálculo tenga saldo favorable los inversores
extranjeros van a seguir, porque ésa es su lógica”. Remató el actual presidente
de la Corte Suprema de la Nación.
