Burford, Preska y Milei: el triángulo que amenaza con entregar el corazón energético de la Argentina

El litigio internacional por la expropiación de YPF sumó un giro inédito: la jueza Loretta Preska ordenó al Estado argentino transferir el 51% de sus acciones en la petrolera como forma de ejecución del fallo que lo condena a pagar más de US$ 16.000 millones. El dictamen ignora la inmunidad soberana y la legalidad interna del país, y se basa en una interpretación forzada de una cláusula estatutaria redactada para impedir el regreso del Estado a la conducción de YPF. La medida, inédita incluso en la jurisprudencia estadounidense, fue solicitada por el fondo Burford Capital, “fondo buitre” especializado en litigar contra Estados a través de sociedades quebradas. La reacción del gobierno argentino ha oscilado entre la apelación judicial y la sobreactuación política, mientras el país enfrenta el riesgo concreto de perder su activo energético más importante.

La jueza del Distrito Sur de Nueva York, Loretta Preska, firmó una orden que obliga al Estado argentino a transferir el 51% de sus acciones en la petrolera al Bank of New York Mellon, como forma de ejecución parcial del fallo que en septiembre de 2023 condenó al país a pagar más de US$ 16.000 millones por la nacionalización inconsulta de la empresa en 2012. El nuevo fallo establece un plazo de 14 días para la transferencia efectiva de esos activos estratégicos.

Ante el hecho, el presidente Javier Milei reaccionó en redes sociales con una andanada de ataques políticos y contradicciones. Por un lado, informó que los abogados del Estado apelarán la resolución, decisión alineada con la estrategia judicial que han sostenido sucesivos gobiernos argentinos pero, por otro lado, centró su intervención pública en cargar contra Axel Kicillof, a quien responsabilizó directamente por el desenlace. “Un fallo contra Kicillof”, “un burro eunuco”, “el inútil soviético”, “culpable directo de esta situación”. Sin mencionar que en la Argentina la estatización la ordena el Poder Ejecutivo nacional, previa declaración de interés y que luego se convalida mediante ley del Poder Legislativo.

Lo que Milei no parece advertir es que este tipo de declaraciones, lejos de fortalecer la posición argentina, refuerzan los argumentos de los demandantes. En el marco de un juicio contra un Estado, lo que declara su jefe de Estado tiene validez jurídica. Si el presidente admite que un exfuncionario obró de manera indebida, eso puede ser interpretado como una confesión que avala la posición del demandante. En derecho internacional, no hay margen para el sofisma de que el mandatario “tuitea como ciudadano”. Lo que dice el presidente, lo dice la República Argentina.

Racconto

Burford Capital, es un “fondo buitre” que adquiere a bajo costo derechos litigiosos de empresas quebradas para luego iniciar demandas millonarias en su nombre.  En este caso, compró los derechos de las firmas Petersen Energía Inversora y Petersen Energía, dos sociedades del Grupo Petersen que habían adquirido el 25% de YPF mediante complejos préstamos bancarios, comprometiéndose a cancelar la deuda con dividendos de la propia empresa.

Pero en 2012 tras la estatización del 51% de YPF en 2012, la administración estatal interrumpió el pago de dividendos, lo que llevó a la quiebra de las sociedades de los Eskenazi y abrió la puerta para que Burford comprara el derecho a litigar, decisión avalada por la Justicia española. Esta maniobra procesal fue cuestionada por el Estado argentino, que tildó de “fraudulenta” la estructura financiera montada para la compra de acciones en YPF, argumentando que el Grupo Petersen nunca aportó capital propio y que, al quebrar, transfirió a un tercero la potestad de demandar al país.

Sin embargo, ese planteo no logró frenar el avance del juicio en los tribunales de Nueva York, donde Burford, conocedor de los mecanismos judiciales y con experiencia en litigios similares —como en el caso Marsans por Aerolíneas Argentinas—, logró imponer su estrategia.

La cifra

Una de las claves del monto millonario al que fue condenado el Estado argentino —más de US$ 16.000 millones— reside en el artículo 7 del Estatuto de YPF, que preveía una obligación de lanzar una oferta pública de adquisición (OPA) al resto de los accionistas si alguien tomaba el control del 51% de la compañía. Ese artículo ofrecía cuatro métodos posibles para calcular el precio de las acciones —opciones A, B, C y D— y establecía que debía aplicarse la fórmula que arrojara el valor más alto. Burford Capital, al iniciar la demanda, reclamó que se utilizara la “Fórmula D”, la más onerosa para el Estado, lo cual fue aceptado por la jueza Loretta Preska.

La jueza no evaluó el caso como un juicio ordinario por daños y perjuicios porque el reclamo de Burford no se basó en un daño económico comprobable, sino en el supuesto incumplimiento de una obligación estatutaria: lanzar una oferta pública de adquisición (OPA) si alguien tomaba el 51% de YPF. Según esa lógica, no importaba si hubo un daño real, sino si se omitió una obligación contractual que habría generado un beneficio económico para los accionistas. El cálculo no se basó en pérdidas efectivas, sino en cuánto habrían cobrado si la OPA se hubiese realizado con la fórmula más favorable del estatuto, como exigía Burford. Preska adoptó esa interpretación, típica del derecho corporativo estadounidense, donde los compromisos en estatutos societarios pueden generar compensaciones automáticas aunque no haya un daño probado.

Hacete amigo del juez...

El fallo no tiene precedentes en la jurisprudencia estadounidense: las acciones en cuestión no cotizan en Wall Street, están registradas en la Caja de Valores en Buenos Aires y constituyen parte del patrimonio soberano de la República Argentina. La medida propuesta, por lo tanto, se inscribiría en un terreno jurídico inexplorado, al punto que el propio Departamento de Justicia del gobierno de los Estados Unidos ya ha intervenido formalmente en la causa con dos presentaciones dirigidas a la jueza Preska, manifestando una oposición contundente. En una de ellas, el gobierno norteamericano declara sin ambigüedades: “Estados Unidos reitera su postura de larga data que la propiedad en el extranjero de un estado soberano no está sujeta a la jurisdicción de las cortes estadounidenses”; y agrega que la orden solicitada por los demandantes “violaría las normas bien establecidas en materia de inmunidad soberana y no debería ser concedida por la Corte”.

Es sistema

El sistema judicial estadounidense permite avanzar con la ejecución de una sentencia aún cuando la decisión de primera instancia haya sido apelada. Esta lógica responde a un criterio que busca garantizar la cobrabilidad de los fallos en litigios entre privados.

En el caso de los Estados soberanos, sin embargo, la situación es distinta: los países no desaparecen ni pueden fugarse, y gozan además de inmunidad soberana. Es por eso que, tanto la práctica judicial como la diplomacia estadounidense —expresada en este caso en un pedido explícito del Departamento de Estado— suelen recomendar cautela. No obstante, la magistrada Preska ha decidido avanzar como si se tratase de un pleito entre particulares, consolidando una actitud que muchos en el mundo jurídico califican como la de una “jueza universal”.

El derrotero del caso es complejo y extenso. Luego de que Burford Capital lograra la sentencia de primera instancia en septiembre de 2023, solicitó rápidamente ejecutar el fallo, argumentando que la Argentina es conocida por su reticencia a pagar este tipo de condenas. El 22 de ese mes, pidió autorización para embargar activos argentinos a partir del 16 de octubre, plazo que consideró “razonable”. En respuesta, el Estado argentino, representado por el estudio Sullivan & Cromwell, solicitó la suspensión de la ejecución y denunció el pedido como prematuro, señalando su intención de apelar sin presentar garantía.

Preska, en un fallo de noviembre de 2023, accedió parcialmente. Dispuso que Argentina no debía depositar los US$ 16.100 millones mientras se resolvía la apelación, pero le exigió ofrecer garantías concretas: el 26% de las acciones de YPF y una presunta deuda histórica del Ente Binacional Yacyretá por US$ 2.000 millones. El porcentaje solicitado no fue azaroso: corresponde a la participación del Estado nacional en la empresa, ya que el resto pertenece a las provincias. Argentina no cumplió. En enero de 2024, la jueza autorizó a Burford a avanzar con el “discovery”, es decir, la identificación de activos embargables del Estado argentino.

La situación escaló en enero de 2025, cuando, ante la escasa colaboración del país, Preska emitió una orden judicial más severa, exigiendo información detallada sobre reservas del Banco Central, cuentas diplomáticas y activos públicos. Dio plazo hasta el 28 de febrero, bajo apercibimiento de sanciones. El incumplimiento de ese mandato desembocó en la drástica decisión de la última semana: el Estado argentino deberá transferir el 51% de sus acciones en YPF.

La defensa

La posición del Procurador del Tesoro, Santiago Castro Videla, está debilitada por su propio historial: fue testigo experto contratado por Burford en este mismo juicio, lo que lo obligó a excusarse formalmente. Su apartamiento recuerda el caso de Rodolfo Barra, su antecesor, que también fue apartado por un conflicto de intereses, y pone de relieve la fragilidad institucional con la que Argentina encara el litigio más costoso de su historia. La causa YPF sigue acumulando derrotas. Pero lo más preocupante no es solo lo que dictan los tribunales extranjeros, sino cómo el propio Estado argentino —a través de sus voceros más altos— erosiona su defensa. En litigios de esta magnitud, la desmesura política puede costar millones.

Revisión

La decisión de la jueza Preska vuelve a exponer con crudeza los costos que implica la prórroga de jurisdicción, un mecanismo heredado de la última dictadura militar, profundizado por el menemismo y jamás desactivado por los gobiernos democráticos que le siguieron. Esta cláusula, que habilita a que controversias legales contra la Argentina se diriman en tribunales extranjeros —como en este caso, los del distrito sur de Nueva York—, limita severamente la soberanía jurídica del país y convierte a la justicia estadounidense en árbitro de cuestiones estratégicas nacionales. A ello se suman los Tratados Bilaterales de Inversión, que equiparan a los inversores extranjeros con el Estado argentino y lo llevan a tribunales arbitrales de dudosa imparcialidad, reforzando la posibilidad de que privados demanden al país sin ningún control soberano. Está comprobado que la suscripción al CIADI no atrajo más inversiones.

Esquicios legales

Una de las claves jurídicas del juicio por la estatización de YPF reside en una cláusula estatutaria: si alguien adquiría el 51% de las acciones de la compañía, debía lanzar una oferta pública de adquisición (OPA) al resto de los accionistas, a un valor significativamente superior. Esta disposición, ajena a las reglas del derecho público argentino, no era inocente: fue pensada por los socios privados para impedir que el Estado recuperara el control de la petrolera. Aunque la Argentina no “adquirió” sino que expropió ese paquete accionario en 2012 mediante una ley del Congreso, esta ambigüedad semántica —“adquisición” versus “expropiación”— fue utilizada como resquicio legal por Burford Capital y validada por la jueza Loretta Preska para transformar una decisión soberana en el eje de una condena multimillonaria.

A pesar de que la propia jueza excluyó a YPF como parte del juicio, al considerar que la empresa no fue responsable de la omisión estatal, el fondo buitre buscó reincorporarla como estrategia extorsiva si la Argentina apelaba. Frente a esto, el Estado mantuvo su apelación, y los demandantes cambiaron de táctica: ahora exigen el 51% de las acciones estatales como pago, lo cual fue avalado por Preska. El absurdo se completa cuando se observa que, en Estados Unidos, la justicia otorga primacía a estatutos privados incluso por sobre leyes nacionales, a diferencia de lo que ocurre en la Argentina, donde el orden legal tiene jerarquía superior. Así, un reglamento redactado para blindar intereses privados terminó siendo el ancla legal para castigar una decisión soberana del Congreso argentino, que cumplió con todos los requisitos constitucionales de una expropiación. Una trampa legal, aceptada por un tribunal extranjero, hoy amenaza con arrebatarle al país su principal activo energético.

Ejecución

Aún si Preska decidiera desoír tanto los sólidos argumentos de la defensa argentina como la posición oficial del Poder Ejecutivo de su propio país, su eventual decisión no podría ejecutarse de inmediato. En primer lugar, porque la Argentina tiene la posibilidad de apelar la medida, lo que automáticamente suspendería sus efectos. Y en segundo término —pero no menos importante— porque una eventual orden de transferencia sería material y jurídicamente inaplicable: la ley de expropiación de YPF, sancionada por el Congreso argentino en 2012, establece de forma categórica que el Estado nacional no puede disponer de sus acciones en la empresa sin una nueva autorización legislativa votada por una mayoría calificada de dos tercios en ambas cámaras.

Es decir, la cesión que pretende Burford no solo desconoce principios elementales del derecho internacional público como la inmunidad soberana, sino que además colisiona directamente con el orden constitucional argentino, en el que los actos de disposición sobre bienes estratégicos del Estado requieren validación parlamentaria expresa. Así, la iniciativa del fondo buitre, de concretarse, no solo sería una anomalía jurídica sin antecedentes, sino una injerencia inadmisible en las decisiones soberanas de un Estado democrático.