El abogado especialista en Derecho de la Construcción

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Escribe Juan Sebastián Fernández Cisneros (*)



Poco se sabe de lo que hace un abogado en una obra. Mejor dicho, ha sucedido en ciertas circunstancias vividas por quien redacta este artículo que, al arribar a una obra, un ingeniero, una persona de control de gestión, una persona de administración o incluso quien nos lleva en el vehículo hacia el obrador, al encontrarse con un abogado se pregunta: qué pasó? nos viene a despedir? es de la subsecretaría de trabajo?. Lamentablemente, si el personal que trabaja en obra sólo se realiza este tipo de preguntas, es porque no existe en dicha empresa una cultura del “abogado de obra” ni conocen su importancia.

El abogado especialista en construcción no llega a una obra para despedir empleados o para rescindir un contrato, sino para colaborar y corroborar que lo que está ejecutando el contratista en el campo concuerde con lo planificado en etapa de oferta y negociación de contrato. O incluso más allá, el abogado especialista en construcción que no esté en obra o no visite asiduamente la obra, muy probablemente esté mal llamado especialista en derecho de la construcción. 

A los efectos de ordenar el presente artículo, describiré la labor del abogado especialista en construcción, desde el lugar del constructor, en forma cronológica o hablando en lenguaje apropiado “por avance de obra”:

i) Análisis y preparación de Oferta, ii) Negociación y firma de contrato, iii) Ejecución de Obra y iv) Solución de conflictos.

Análisis y preparación de Oferta.

Desde el instante en que llega un pliego a nuestras manos, el especialista en derecho de la construcción no debe leerlo y analizarlo en forma aislada, ya que si así lo hiciera lo estaría haciendo erróneamente. El abogado versado en la materia que nos convoca debe comenzar a interactuar con distintos profesionales para comprender la obra.

Seguramente, en esta instancia el letrado tendrá al alcance de su mano un check list, y sino lo tiene, sería momento de confeccionarlo. Dentro de este análisis, deberá contemplar (entre otros temas):

Tipo de Contratación: Unidad de Medida, Ajuste Alzado, Coste y Costas, u otros sistemas de excepción o mixtos (1). En este caso creemos importante que el abogado de obra tiene el deber además de conocer perfectamente el tipo de contratación desde el punto de vista conceptual, de enfocar y utilizar su conocimiento dentro del contexto en el cual se llevará a cabo la obra en cuestión, o sea comprender el negocio. El abogado debe tener claro el alcance de la obra, detectar si existe una obra definida o por definirse, Obra nueva (green field) u Obra remodelada (brown field), etc.

Alcances de la obra.

El profesional del derecho debe tener absolutamente claras las funciones, derechos y obligaciones de cada una de las partes. O sea, quién realizará la ingeniería conceptual, básica, de detalle y constructiva, la compra de equipos principales, la ejecución de obra civil, montaje de equipos, pre-comisionado, comisionado y puesta en marcha de la obra y demás aspectos.

Responsabilidades: El abogado deberá tener en cuenta cuál es la función del constructor y por lo tanto hasta dónde es responsable por su accionar, evitando que el comitente responsabilice al contratista por aquellas obligaciones que a éste no le corresponden.

Cuando nos encontramos con un contrato complejo en mano suele ser más difícil que la teoría. Si bien en teoría se imaginan dos actores, podemos encontrar tantos actores como funciones o partes de la obra existan. Se deberá identificar quién elaboró cada ingeniería, quiénes compraron los equipos y por lo tanto se hacen responsable del riesgo tecnológico y parámetros de producción, quién se encarga de la expropiación y derechos de paso, del estudio de suelos, hidrológico, geológico, o del estudio de impacto ambiental; la responsabilidad por llevar a cabo o no el pre-comisionado, el comisionado y la puesta en marcha de la obra, etc. Luego de determinar funciones, el abogado asigna la responsabilidad al sujeto correspondiente.

Dentro del punto de responsabilidades, no podemos evitar el análisis de las multas y/o penalidades. Porque en una obra suelen existir defectos y demoras, las cuales suelen ser castigadas y estimadas previamente por el comitente. Para ello, los abogados de ambas partes deberán utilizar criterios de proporcionalidad y razonabilidad. El Contratista no deberá poner en riesgo más allá de su beneficio y gastos generales.

Seguros y Garantías: Como en todo contrato de obra, existe un aspecto imprescindible que nos acompaña en todo el proceso licitatorio, en la ejecución de obra y hasta su finalización. La garantía de mantenimiento de oferta será parte del proceso de licitación, la garantía de cumplimiento de contrato, la de fondo de reparo, la de anticipo financiero, o garantías de acopios durante la ejecución de la obra, y las garantías de mantenimiento desde la recepción provisoria hasta la definitiva. Todas las garantías y sus renovaciones serán parte del trabajo de revisión del abogado.

Mano de obra: Si bien el ámbito laboral suele estar en manos de un abogado laboralista, el abogado especialista en construcción no puede estar ajeno y por lo tanto debe ser el nexo justo y necesario entre el equipo de propuestas y el laboralista. No hay como el abogado en construcción para conocer la empresa internamente, conocer su convenio colectivo, horarios de trabajo, obligación de contratación de mano de obra local, el ámbito en que se llevará la obra, el lugar y la lectura detallada del pliego. Por lo tanto trabajando en equipo, junto con el área de recursos humanos y relaciones laborales podrán obtener la información necesaria para elaborar la oferta.

Se tendrán en cuenta todos los demás aspectos contractuales usuales, como son las formas de pago, rescisión unilateral por culpa de una u otra parte, o sin culpa o bilateral de común acuerdo, suspensiones de obra, casos de fuerza mayor, procedimiento de ordenes de cambio y de reclamo, solución de controversias, etc.

También se definirá comercialmente si el contratista participará individualmente en la licitación o en asociación o con un subcontratista nominado. En este caso trabajará el abogado con el comercial analizando funciones, intereses, conveniencias y responsabilidades. Seguramente llevará al oferente a cumplir con ciertos requisitos que los pliegos licitatorios indicarán, se deberá confeccionar Uniones Transitorias, Acuerdos Internos, elaboración de actas de directorio y demás formalidades. Por lo tanto, siempre en estas tratativas preliminares, como lo llamaba Alterini (2) conllevará mayor trabajo para el abogado.

Concluido el “check list” el letrado participará en la mitigación de riesgos detectados asesorando al responsable de propuestas, como también deberá informar y analizar las oportunidades que visualice. Por supuesto que la meta del abogado será obtener la oferta más segura y por el otro “rincón” estarán los jefes de propuestas y comerciales, quienes intentarán obtener la oferta ganadora quizás sin ser tan exigentes en los riesgos detectados. Es por ello que mientras más formación tenga el abogado de obra y más nutrido de información, tendrá más argumentos para defender sus mitigaciones.

Negociación y firma de Contrato.

Con la aceptacion de la oferta sin condicionamientos existirá un acuerdo entre partes. Por otro lado, puede existir una aceptación con condiciones y/o modificaciones a la oferta, donde nos encontraríamos ante una contraoferta y para lo cual se necesitará continuar con las negociaciones.
Luego de la adjudicación continuará el abogado con la negociación del texto contrato. Resulta fundamental que abogado, comercial y jefe de propuestas trabajen en equipo para lograr el objetivo de contar con el contrato más conveniente.

El equipo del constructor deberá conocer perfectamente los riesgos leves, medios y los denominados “deal breaker”. Es importante que se logre la firma sin tantas tensiones o desgaste y sin que transcurra demasiado tiempo entre la presentación de la oferta y la firma del contrato, no sólo por los gastos que demande dicho tiempo sino también por los ajustes que deberán tener en cuenta las partes (no sólo de dinero sino también de plazo). No es lo mismo comenzar con la pavimentación de una ruta en verano que en invierno, o la construcción de un dique de cola a 5000 metros de altura en enero o en mayo.

Finalmente no debemos caer en la suscripción de contratos leoninos. Suelen encontrarse contratos de adhesión que no hacen otra cosa que limitar la voluntad de una de las partes, en los que parece que el comitente ha ganado en la negociación y ha incorporado todas sus condiciones, limitando o anulando los intereses del contratista. Esto conlleva usualmente al contratista, por la necesidad de trabajar, a cerrar el acuerdo, y con la esperanza de recuperar durante la vida de la obra lo que perdió en dicha negociación, termine celebrando acuerdos que no sólo lo perjudican sino que minan al proyecto en sí.

Ejecución de Obra.

Una vez que contamos con el contrato firmado, allí comienza la parte más entretenida y desafiante según el criterio de quien suscribe: la ejecución de la obra y el asesoramiento contractual, reunión de lanzamiento, gestión de los permisos para el inicio de obra, participación y redacción de minutas de reunión, redacción y revisión de notas, participación en reuniones con control de gestión para estar en conocimiento del estado de la obra, prevenir y documentar en caso que existan desvíos, revisión de órdenes de cambio, generación y negociación de reclamos, soluciones de conflictos.

El abogado se puede encontrar con diferentes tipos de gerentes de obra, a modo de ejemplo, podríamos describir al gerente de obra que trabaja con su equipo más cercano y que recurre al abogado sólo cuando existen graves conflictos; en este caso el abogado tendrá la difícil tarea de obtener información para poder brindar el asesoramiento que describimos en el presente artículo.

En el ejemplo opuesto, existen gerentes de proyectos que tiene una extensa experiencia en mega obras y y que sabrán incluir al abogado en las reuniones de equipos, invitación a la obra para que vea el progreso, detecte posibles conflictos o puntos débiles del propio constructor, oportunidades, conocerá el programa de obra, tablero de control, los plazos y tareas críticas, conocerá las change orders emitidas y en actual negociación, incluso sucederá que hasta la otra parte también reconocerá al abogado, y si está realizando un buen trabajo, el comitente o subcontratistas tomarán empatía con el abogado, intentando que todos “tiren” para el mismo lado.
Habrá que ver la situación de cada país, pero hay casos como en Argentina que el precio de obra se irá ajustando trimestralmente o como se haya pactado. Si bien entramos en un ámbito matemático y el abogado suele escapar de dicho ámbito, debemos comprender que es un aspecto que debemos conocer y tomar participación activa.

Hay experiencias varias en las que la interpretación de la cláusula de actualización suele ser un problema y es allí en la que un abogado deberá debe conocer los precios y los costos comprometidos como así el desarrollo de los trabajos en el tiempo y sus plazos contractuales de finalización.

Solución de conflictos

En caso que no existan mayores inconvenientes, la obra encontrará un final feliz. Siempre con algún condimento extra, como podrá quizás ser un mayor plazo, adicionales o modificaciones de obras y con alguna aplicación de penalidad. Pero siempre logrando el objetivo de que el contratista entregue la obra logrando el margen previsto y que el Comitente pueda recibirla pagando el precio que en más o menos había presupuestado en el plazo esperado. Y así se suscribirá el acta de recepción provisoria, naciendo el período de garantía en el cual el abogado también trabajará hasta llegar al acta de recepción definitiva.

En otras ocasiones la obra concluirá con una necesidad de mediación o hasta incluso un arbitraje. Aquí la experiencia nos indica que si el abogado y demás profesionales han documentado todos sus claims y han respondido con fundamentos todos y cada uno de los reclamos de la otra parte, seguramente ahora que se deberá recapitular la historia será más sencillo, caso contrario es posible que el trabajo sea no sólo difícil sino hasta imposible.

Debido a que en este apartado existen muchos especialistas con sobrada experiencia y conocimiento, y que podrían escribirse libros enteros sobre este punto, sólo nos limitamos a expresar que el trabajo del abogado especialista en derecho de la construcción será esencial, ya que será el nexo adecuado entre los profesionales que actuaron en obra y los especialistas en arbitraje. Mejor aún, el abogado que participó en obra y que conoció a cada uno de los trabajadores que ahora se convertirán en testigos, podrá colaborar en traer al presente las historias del pasado. Podrá relatar cabalmente los claims, los puntos que se encuentran en conflicto, encuadrar dichos puntos en el contrato y/o pliegos licitatorios y en la ley, ya que éste es quien los conocía o debería haberlos conocido a la perfección.

Conclusión

El abogado debe comenzar su trabajo al momento del estudio del pliego y debe concluirlo con la recepción definitiva. En una obra, sea de la envergadura que fuere, los errores del inicio se pagan más caros que los del final; por lo que buscar al abogado especialista en derecho de la construcción cuando el conflicto ya está instalado, será más costoso para las partes que contar con su asesoramiento desde el comienzo del proyecto.

El Centro Argentino de Ingenieros (CAI), a través de su Comisión de Empresas Proveedoras de Servicios de Ingeniería (CEPSI), elaboró un informe en el cual explicó claramente cómo las fases de visualización e ingeniería conceptual constituyen los primeros pasos de ingeniería en la definición de planta de procesos. Es en estas fases en las que se toman las decisiones que mayor impacto tendrán en el costo final de las instalaciones y sobre la eficiencia del proceso (3).

El gráfico es traido a colación a los efectos de hacer un análisis en relación a la utilización temprana del abogado especialista en la obra o en el proyecto. Mientras antes contemos con un especialista, más riesgos y en forma temprana se podrán detectar y por lo tanto serán mitigados; como así también más oportunidades podrá el especialista visualizar.

En conclusión, un estudiante de derecho durante el transcurso de la carrera nunca se imaginaría que nuestra profesión puede ser tan amplia y el campo de acción tan vasto. Sin trajes, ni maletín, ni zapatos ni corbata; sino con una computadora en forma permanente debajo del brazo y algunas veces con mameluco y casco, rodeado de planos, ingenieros y financieros, también se puede ejercer ésta profesión.



(*) Juan Sebastián Fernández Cisneros es abogado especialista en Derecho de la Construcción – sebastian@fernandezcisneros.com


(1) Conf. Artículo 5, Ley de Obras Públicas Núm. 13.064

(2) Alterini, Contratos Civiles, comerciales, de consumo, p.325.

(3) Alcances de Ingeniería, Centro Argentino de Ingenieros (CAI), Comisión de Empresas Proveedoras de Servicios de Ingeniería (CEPSI), p11.

Bibliografía

Alterini, Contratos Civiles, comerciales, de consumo, p.325.

Podetti, Humberto, Contrato de Construcción, Astrea, Buenos Aires, p. 75.

Rescigno, Apuntes sobre la autonomía negocial, en “El contrato en el sistema jurídico latinoamericano”, p 93.

Alcances de Ingeniería, Centro Argentino de Ingenieros (CAI), Comisión de Empresas Proveedoras de Servicios de Ingeniería (CEPSI).

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