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Los buitres vuelven a revolotear sobre la Argentina – Energía&Negocios
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Los buitres vuelven a revolotear sobre la Argentina

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La Corte del Distrito Sur de Nueva York, consideró que una demanda interpuesta por Burford Capital contra la Argentina —por unos  US$ 3.000 millones— por la expropiación del 51% del capital de YPF que estaba en manos de la española Repsol puede avanzar, y rechazó el recurso argentino de reivindicar a los tribunales de Buenos Aires como fuero natural.

“La decisión de este tribunal de distrito es que la Argentina e YPF no son inmunes a la demanda bajo la ley FSIA (Foreign Sovereign Immunities Act de 1976, Ley de inmunidades soberanas de los Estados extranjeros, de Estados Unidos) y se decide desestimar la apelación”, expresaron los jueces Guido Calabresi y Denny Chin. El tercero, Ralph Winter, votó en disidencia.

Por su parte Loretta Preska, jueza federal de Nueva York, concedió un amparo, de manera momentánea, un reclamo del fondo especulativo Eaton Park por la misma causa y de esa forma quedó en suspenso la demanda de hasta que quede firme la jurisdicción que tendrá el juicio principal por unos US$ 3.000 millones de dólares que inició Burford Capital.

Expropiación

Por la expropiación, el gobierno acordó con la española Repsol, unos US$ 5.000 millones en concepto de indemnización por los activos expropiados, mientras que las firmas de la familia Ezkenazi terminaron por ir a la quiebra, con el argumento de que no podía cubrir las deudas, entre otras, con la propia Repsol.

Los Eskenazi habían compraron el 25% del paquete accionario de YPF a través de dos empresas constituidas y domiciliadas entre 2008 y 2011 en Madrid, España: Petersen Energía Inversora, S.A.U. y Petersen Energía, S.A.U. Estas compañías recibieron créditos por unos US$ 2.500 millones para pagar las acciones a Repsol.

Unos 1.800 millones fueron prestados por la propia petrolera española, la red financiera que permitió la compra incluyó una red de bancos y un crédito de la española Repsol, que controlaba la petrolera. El crédito se repagaría con los dividendos devengados.

Cuando el Estado expropió YPF, las dos Petersen españolas entregaron a sus acreedores las acciones caucionadas. Y luego fueron a la quiebra. En aquella oportunidad, el tribunal español permitió la cesión de los derechos sobre las acciones prendadas a una subsidiaria de Burford Capital Limited y con ellas el derecho de accionar contra la Argentina e YPF.

Pero quienes en realidad iniciaron las acciones, fueron las españolas Petersen Energía Inversora y Petersen Energía, representadas por King & Spalding y Kellogg Huber Hansen Todd Evans & Figel.

La familia Eskenazi enfatizó que no tenía nada que ver con los buitres. “El Grupo Petersen está al margen y no tiene injerencia alguna en cualquier proceso judicial que se esté desarrollando en la Argentina o en el exterior”, señaló a través de un comunicado cuando se conoció el juicio.

Según Sebastián Maril, de Research for Traders y publicado en La Nación,  nadie sabe a ciencia cierta quiénes están detrás de los fondos que le están comprando a Burford los pedazos del juicio contra la Argentina. Para Maril, Burford “compró el 70% de las empresas del Grupo Petersen por US$ 17 millones y vendió el 25% por 106 millones de dólares en mercados secundarios”.

Punto de controversia

Burford acusa al gobierno de la Argentina de violar las leyes de los Estados Unidos, al expropiar las acciones de YPF sin presentar una Oferta Pública de Acciones (OPA) para la compra de las acciones que estaban en manos de los Eskenazi.

El Estado argentino argumentó que la expropiación era una actividad propia del estado soberano y que no estaba subordinada a las leyes de los Estados Unidos además de invocar los alcances de esta inmunidad por la Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA), Ley de Inmunidad Soberana.

La defensa de la Argentina finca en tres puntos relevantes: la expropiación como acto soberano no obliga a efectuar una OPA, la existencia de un acuerdo celebrado entre expropiado y expropiante y la exclusión de Buford por ser un tercero sin interés en la cuestión porque no ha participado ni en la expropiación ni en el acuerdo de ésta.

La OPA es una operación propia de las actividades mercantiles y que generalmente están reguladas por estatutos empresarios para llevar a cabo las actividades específicas.

Consiste en que una o varias sociedades realizan una oferta pública de compra de acciones a todos los accionistas de una determinada sociedad que cotiza en bolsa para alcanzar una participación en el capital que permita ejercer derechos societarios.

Por su parte, la expropiación es una facultad propia del Estado, prevista en el orden normativo (Constitución Argentina, Constitución de los EE.UU., de España ,Francia etc.) y que tiene por objeto transferir coactivamente una propiedad —o un derecho— desde su titular al Estado por motivos de interés público, mediando una indemnización. En este proceso interviene el Poder Ejecutivo declarando el bien “de interés publico” y una ley del Congreso ratifica y reglamenta.

Vale la pena señalar que en EE.UU. existen no sólo fondos especuladores sino grandes estudios jurídicos asociados a éstos y con gran poder de lobby que adquieren derechos litigiosos obteniendo beneficios siderales.

Según voceros de la Casa Rosada “El proceso está en un estadio inicial; llegado el caso de una decisión adversa final, el reclamo se dirimirá en un juicio ordinario, sujeto a una amplia discusión y con todos los hitos de apelación pertinentes”.

Sin embargo el fallo de la Corte de Nueva York ya tiene efectos inmediatos. Además de Burford Capital, el fondo Eton también demandó a la Argentina ante el juzgado de Preska porque tenía acciones de YPF al momento de la expropiación. Dicho proceso estaba frenado hasta tanto se resolviera si el juicio tramita en Nueva York o en Buenos Aires.

Si la corte finalmente resolviese que el juicio prosiga en Nueva York, la Argentina requerirá un procedimiento riesgoso: abrir un “discovery process” es decir pedir que se investigue a Burford Capital lo que obligaría a la justicia norteamericana a investigar a los dueños del fondo Burford Capital, responsable de la demanda, y a conocer la estructura financiera y el camino del dinero. La estrategia es arriesgada, el tiro puede salir para cualquier lado.

Inmunidad soberana

En los estrados judiciales de los Estados Unidos prevaleció hasta 1952 la tesis de la inmunidad absoluta. En ese año, el Departamento de Estado norteamericano informó al Departamento de Justicia de que a partir de ese momento se seguiría un enfoque restrictivo a la hora de declarar la inmunidad jurisdiccional de un Estado extranjero.

Pero la ambigüedad de la ley y las constantes presiones de los Estados extranjeros ante el Departamento de Estado para conseguir dicha inmunidad y la consiguiente incertidumbre jurídica llevó a la adopción de la Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA) en 1976.

La FSIA no despejó las dudas ni afianzó la seguridad jurídica. Por el contrario, se convirtió en una instrumento de poder y aumentó la influencia del Departamento de Estado sobre el Departamento de Justicia.

La ley norteamericana combina la regla general de la inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros contiene una serie de excepciones —algunas muy opacas y ambiguas— que cuando operan tienen como consecuencia que la demanda de inmunidad de un Estado extranjero no es reconocida por los tribunales federales o de los Estados Unidos.

La inmunidad de jurisdicción plantea la consigna -para las cortes norteamericanas- de observar la naturaleza y no el objetivo de las conductas de los gobiernos soberanos y así determinar si hubo o no “actividad comercial” Lo que deberá determinarse en este caso es si el Estado argentino actuó como un jugador privado en el marco de un mercado o como un regulador del mismo para incumplir obligaciones contractuales o bursátiles o si en realidad realizó una actividad propia del estado —como lo es la expropiación.

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